我们怎样来保护商业秘密？

日前，前谷歌自动驾驶技术创始人之一的莱万多夫斯基（Levandowski）与他的老东家Waymo之间的诉讼尘埃落定。小莱窃取商业机密罪名成立，被判入狱18个月。今年早些时候进行的民事诉讼中，小莱被判需向谷歌赔偿1.79亿美元，但他无力偿付，只能申请破产保护。经过这么一折腾，曾经的天才少年，如今已身败名裂。

1.屠龙少年终成恶龙

小莱的名字在自动驾驶界可是响当当的。本科毕业后，他加入Velodyne公司，帮助设计制造激光雷达。他的才华吸引了谷歌自动驾驶之父Sebastian Thrun的注意。2009年，两人一起创立了谷歌的自动驾驶汽车项目Chauffeur，也就是Waymo的前身。

在技术上有创意的灵魂总喜欢试探规则的底线，小莱在谷歌工作的同时，也悄悄成立了一家从事激光雷达产品开发的公司。谷歌得知后，正纠结是否要炒他鱿鱼，小莱却在拿到了谷歌兑现的5000万美元奖金后，写了封辞职信走人：我本来想坐在驾驶位，不是坐在乘客位的，而现在感觉自己坐在后备箱里。

当然，促使小莱离开的不仅有他的野心，还有他的贪婪。选择在2016年1月辞职，为的是拿到期权奖金。离开谷歌后，他迅速成立了自己的新公司Otto，研发无人驾驶卡车。5个月后，Otto研发的自动驾驶半挂卡车拉着几万罐啤酒进行了首次自动驾驶测试。小莱的才华引起了Uber创始人卡莱尼克的注意。同年8月，Otto被Uber收购，卡莱尼克任命小莱出任Uber自动驾驶部门的主管。

2017年2月，Waymo以侵犯专利和商业秘密为由，正式起诉Uber。而Waymo和Uber两家公司最终在2018年达成和解。Uber承诺不会把Waymo的核心技术应用到自己的自动驾驶汽车中，并将向Waymo赔偿0.34%的公司股权。

在上述案件的审理中，法官发现了一些关于小莱犯罪的线索，提请地方检察官做进一步调查。2019年8月，检察官指控小莱在谷歌工作期间犯有包括盗窃和企图窃取商业机密在内的共33项罪名，声称小莱下载了14000份保密资料、约9.7G数据到自己的个人电脑。同时，Waymo也展示了一系列证据，包括一张来自供应商的Otto芯片电路板，与Waymo激光雷达芯片非常相像。

为了达成辩诉交易，小莱承认33项指控中的1项，以此换取检察官放弃另外32项指控。他在认罪协议中表示，自己曾在离职前将谷歌的自动驾驶相关文件下载并存储到个人笔记本电脑中，并在离职大约10天后访问了这些文件。

8月4日，法院作出判决，小莱被判有罪，入狱18个月。小莱当庭向谷歌的同事们表达了歉意。法院同时要求小莱应以“为什么我会进监狱”为题，向公众演讲，告诉世人当年的屠龙少年是如何变成恶龙的。

2.硅谷宽容不再？

吴军曾在《硅谷之谜》中写到硅谷成功的一个秘诀就是对“叛逆”的宽容。硅谷之所以是硅谷，就是建立在不断叛逃的员工上。

硅谷宽容文化的背后有其法律基础。和其他地方的法律不同，加州的商业法律否认竞业限制条款的效力，员工可以自由跳槽。其背后的逻辑是，员工除了做相同、类似的工作外，几乎不会做其他事情，应当保障跳槽的员工用仅有的特长养家糊口的权利。

2010年，美国司法部对苹果、谷歌、英特尔、Adobe等七家公司提起反垄断诉讼，原因是他们之间达成了不招揽协议，即同意彼此互相不挖人。司法部胜诉认定不招揽协议违法后，律师团以七家公司64000名员工的名义提起集体诉讼，最终达成和解，七家公司的赔偿金额高达4.35亿美元。

在硅谷早期，联邦政府的检察官并没有权力对美国公民以侵犯商业秘密为由提起公诉，商业秘密属于不告不受理的民事诉讼。1996年，为阻止外国盗窃知识产权，美国国会通过法案，授权联邦政府对商业机密犯罪提起公诉，最高可判入狱10年并处罚款25万美元。自从法案颁布以来，共计处理200起左右的案件。

3.边界在哪里？

我们熟悉的微软视窗界面的灵感源自苹果公司。而苹果公司也不是原创，乔布斯的灵感来自于他对施乐公司的一次参观。所有的创新公司在招聘时都会盯着竞争对手挖角。怎样在允许人才自由流动和保护商业秘密之间划分一条合理的界限？

让我们首先来看看人才流动和竞业限制。如前面所讲的，在美国，竞业限制条款属于各州州权的范围。除加州外，各州一般都认可竞业限制协议的效力。法官一般也会结合禁止竞业的时间长短、地域宽广、行业宽窄等因素来综合考虑协议的效力问题。

在国内，竞业限制协议常被用作有效防止商业秘密被竞争者窃取的有效手段。《劳动合同法》规定，用人单位可以在劳动合同中约定不超过两年时间的竞业限制，只需在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

《劳动合同法》太过笼统的规定让企业和员工都很犯难。对于企业而言，怎样给予员工合理的补偿？对于员工而言，企业根据强势的格式劳动合同给予微薄的补偿以后，就等于买断了自己两年的工作机会，使得跳槽变得愈发困难。

由于被频繁滥用，最高院通过司法解释对规则做了一些修补：规定用人单位未按约定期限支付竞业限制补偿金额的，劳动者可在3个月后通知用人单位解除竞业限制；如劳动者履行了竞业限制义务，可要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%且不低于当地最低工资标准按月支付经济补偿金。

尽管最高法的司法解释试图在竞业限制问题上向劳动者保护倾斜，但是依然改变不了竞业限制对员工跳槽的手脚束缚。为了避免支付动辄几十万元的高额违约金，员工很难选择主动跳槽离职。相比较而言，买断员工两年工作机会的经济补偿简直是杯水车薪。

此外，期望用竞业限制保护商业秘密的效果并不好。那些非常豪气的新雇主愿意承担所有违约金来挖人。还有一些新雇主采用更隐蔽和巧妙的方法，将被雇佣对象的劳动关系放在表面上与原雇主没有关系的用人单位，尤其是发放工资、支付社保，但实际为新雇主工作，加大了举证责任的难度。

所以在实践中，竞业限制协议的执行既有可能被滥用，又有可能被规避，本质上限制了人才的流动，对商业秘密的保护效果并不佳。更直接、有效的手段是商业秘密诉讼。

对于员工跳槽的宽容并不等于允许简单的复制拷贝。在加州，如果“背叛”的工程师凭借自己的能力，为新公司重新写一遍代码或者在规避的专利前提下提出“N+1”有所革新的新发明，这些都应该被宽容和允许。这种背叛带来了科技的传播和进步。但是，如果仅是单纯地拷贝，则对整个行业并无好处，如不加以禁止，会极大地挫伤创新的积极性。

科技发展到今天，一个U盘可容纳的商业秘密就有可能价值连城，对被侵犯商业秘密的公司造成不可估量的损失。硅谷为何对侵犯商业秘密越来越不能容忍，和现在各家公司竞争越来越激烈相关。

这几年来，我国也出现了一些具有代表性的侵犯商业秘密的犯罪案件被公之于众。汽车行业的变革正进行得如火如荼，企业之间挖人而引发的商业秘密诉讼此起彼伏。去年8月，吉利起诉威马汽车侵犯商业秘密，索赔金额高达21亿元，创下中国索赔金额之最。

启示

一方面，竞业限制协议并不能完全起到保护商业秘密的作用。签订竞业限制协议的目的是为了保护商业秘密，但在现实中，竞业限制协议由于边界不清而常被滥用，保护商业秘密的效果并不好。

另一方面，侵犯商业秘密的惩罚力度有待继续加强。2019年，我国《反不正当竞争法》的修改加大了赔偿力度，按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益的一倍以上、五倍以下确定赔偿数额。而对于无法证明损失的案件，法官可以自由裁量的赔偿上限由过去的300万元调整到500万元。

但在现实中，权利人很难证明实际损失或实际收益。如果以500万元为限，与国外动辄上亿美元的赔偿相比，我们国家对于侵犯商业秘密的惩罚就相对比较轻了。

在我国，这几年侵犯商业秘密的民事案件数量呈极具上升趋势。根据对裁判文书网有关数据的统计，我国此类案件逐年上升，2015年为188件，而2019年，这一数量已经到了393件。

虽然数量上升，但这些案件总量与我国的经济体量和实际感受并不相称。而在这所有一审案件之中，原告主动撤诉的比例占到了一半左右，而真正判决胜诉/部分胜诉的案件只占剩余案件的27%。难怪有老律师认为，商业秘密的官司很难打。

要鼓励创新，严惩带走秘密的人或许是一条更好的道路。

（本文作者为上汽集团合作和法律事务部总经理周祺）